Joaquim Triadú, membre del Consell Assessor de Transparència Metropolitana i moderador de la taula rodona, ha recordat algunes de les novetats que presenta la nova llei de contractes que entrarà en vigor en els propers dies. D'una banda, la llei pretén avançar en la igualtat d'oportunitats entre les grans empreses i les empreses petites i mitjanes. També pretén que la ciutadania estigui en igualtat de condicions a l'hora d'entendre perquè es pren una decisió o una altra. I és destacable, també, l'intent de la nova llei de posar traves a la corrupció.

Neus Colet, presidenta del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, ha destacat que l'èxit d'assistència d'aquesta jornada posa de manifest la preocupació que representa l'entrada en vigor de la nova llei de contractes. Colet constata la importància de la contractació pública en l'estat pel fet que té un pes entre el 18 i el 20% del PIB, així com un impacte del 45% en el pressupost de les administracions públiques.

Malgrat que el focus de la corrupció sovint es posa en l'adjudicació dels contractes públics, un dels altres aspectes que la OCDE considera més problemàtics és el fet que es contracten moltes obres, serveis i subministraments completament innecessaris.

Les directives europees del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 representen un canvi de filosofia en la contractació pública. En aquest nou marc, es parla d'integritat en la contractació pública, d'increment de l'eficiència de la despesa pública i de facilitar la participació de les PIMEs (s'estableix la lotització dels contractes com a norma general i els plecs poden preveure pagaments directes als subcontractistes).

El canvi en la gestió de la contractació porta implícit un disseny estratègic de la contractació. Això implica que el licitador ha de conèixer molt millor el mercat i establir un model matriu de cooperació dins de les pròpies administracions per articular l'expertesa necessària per gestionar professionalment el nou model de contractació.

Així mateix, la ponent posa de manifest que la nova llei, la qual entra en vigor el 9 de març de 2018, és extremadament reglamentista (conté 347 articles i múltiples disposicions). Una altra novetat de la norma és que els òrgans de control de la competència tindran capacitat de paralitzar un procés de contractació que potencialment estigui mal formulat.

Pel que fa a l'àmbit subjectiu de la norma, el poder adjudicador segueix sent l'eix central de la contractació pública. En aquest sentit, s'estableixen tres nivells de subjecció a la llei. Les administracions públiques tenen una subjecció íntegra. Els poders adjudicadors que no són administració pública (PANAPs) tenen una subjecció mitjana, ja que només estan subjectes a la llei pels contractes harmonitzats i passen a estar tutelats per les administracions territorials corresponents. Els altres ens del sector públic que no són poders adjudicadors tenen una subjecció residual a la llei. Per últim, els partits polítics, les organitzacions empresarials, sindicals i professionals i les corporacions de dret públic han de subjectar-se als "principis" de la contractació pública, que hauran de quedar recollits en unes instruccions internes de contractació.

També canvia la definició de les concessions d'obres i de serveis púbics, ja que perquè puguin ser considerats com a tal, hi ha d'haver transferència del risc operacional de l'administració al concessionari, independentment de qui sigui el destinatari d'aquell contracte. Com a conseqüència d'aquest canvi, desapareix la categoria de contracte de gestió de serveis públics, que queda substituït pel contracte de concessió de serveis.

Un altre dels aspectes que surten reforçats de la nova llei és la transparència i es considera com a causa de nul·litat de la contractació la no publicació de la licitació al perfil de contractant de la plataforma corresponent (a Catalunya la Plataforma de Serveis de Contractació Pública). En termes europeus es parla de compres públiques obertes i l'objectiu, a mig termini, és que tots els expedients de contractació siguin plenament transparents. La nova llei també exigeix una major transparència dels contractes menors i considera excepcional la contractació menor, que s'haurà de substituir per la planificació d'altres modalitats de contractació.

Gemma Rodríguez, coordinadora de Contractació de l'Àrea Metropolitana de Barcelona, ha destacat el canvi que comporten el nou ventall de procediments que inclou la nova llei de contractació. Fins ara, el procediment es distingia per raó de la quantia. Tanmateix, amb la nova norma, el procediment s'ha d'escollir en funció de l'objectiu que persegueix el contracte.

La nova llei també és molt més restrictiva amb els contractes menors, que es converteixen en un recurs excepcional per atendre necessitats sobrevingudes. Tot allò que es pugui programar no pot ser objecte de contractació menor. La justificació dels contractes menors haurà de demostrar que no s'està fragmentant un contracte i que no s'ha pogut programar ni preveure anticipadament. També s'ha de justificar que el proveïdor no ha estat adjudicatari prèviament i que, en tot cas, el volum contractat en els últims 5 anys no supera l'import d'un contracte menor, que baixa dels 18.000 als 15.000 euros.

Respecte els contractes oberts harmonitzats, cal publicar-los al DOUE i els terminis s'escurcen a 35 dies (o 15 dies si hi ha hagut anunci previ). Justament, un dels aspectes que reforça la nova llei és el recurs d'anuncis previs. El procediment obert també redueix els terminis i limita la publicació a la plataforma de serveis de contractació pública (no cal publicar-ho ni al BOE ni al BOP).

La nova llei també preveu un procediment simplificat de contractació per contractes d'obres amb un valor inferior o igual a 2 milions d'euros i per contractes de serveis o subministraments inferiors o iguals a 100.000 euros. En aquest procediment, els terminis són de 20 dies per les obres i 15 dies pels subministraments i serveis, però únicament poden suposar el 25% de la contractació global. Els licitadors, per participar en aquests procediments, han d'estar inscrits als registres oficials. En la variant del procediment simplificat abreujat es poden fer contractes d'obres de menys de 80.000 euros i contractes de serveis i subministraments de menys de 35.000 euros. En aquesta modalitat els licitadors no han d'acreditar solvència i únicament s'accepten criteris d'adjudicació susceptibles de ser calculats amb fórmula matemàtica i en queden exclosos els criteris d'adjudicació amb valoracions qualitatives. En aquests casos, el termini per presentació d'ofertes és de 10 dies des de la publicació en el perfil del contractant o 5 dies si són compres senzilles que podem trobar al mercat.

La llei manté la modalitat del procediment negociat amb publicitat per una sèrie de contractes que, per la seva naturalesa, poden ser objecte de negociació. En aquests casos, sempre hi ha d'haver publicitat i en la negociació com a mínim hi han de participar 3 empreses.

Per últim, i pel que fa als criteris de valoració, la llei ha recollit tant les valoracions basades en una fórmula matemàtica com les valoracions més qualitatives basades amb criteris socials, ambientals i innovadors relacionats amb l'objecte del contracte.

La segona taula rodona, moderada per Gemma Calvet, directora de l'Agència de Transparència de l'Àrea Metropolitana de Barcelona, ha tractat sobre les males pràctiques derivades de la contractació i s'ha centrat, específicament, en dos aspectes concrets: els riscos penals i els conflictes d'interessos. Precisament, Gemma Calvet ha recordat que recentment s'ha aprovat el Codi Ètic i de Conducta dels alts càrrecs i directius de l'AMB i de les entitats vinculades, que inclou un qüestionari per a la prevenció de conflictes d'interessos, i també es va aprovar una instrucció per a la introducció de clàusules de transparència als plecs de contractació.

Fermín Morales, catedràtic de Dret Penal de la Facultat de Dret de la Universitat Autònoma de Barcelona i advocat, ha iniciat la seva intervenció explicant el procés d'expansió que ha experimentat la jurisdicció penal (vis expansiva del dret penal), ja que els operadors jurídics responsables de l'acusació (bàsicament la fiscalia anticorrupció) han tingut una desconfiança creixent respecte els mecanismes de prevenció que incorpora el dret administratiu. En aquest sentit, la jurisdicció penal tendeix a fer una auditoria penal dels expedients administratius: si manca qualsevol tràmit es considera un indici incriminatori, mentre que si s'han dut a terme tots els tràmits i els mecanismes de control no han detectat cap irregularitat, aleshores no es considera provatori de la innocència de l'afectat. Per tot plegat, el dret penal s'ha desencadenat; ha fet metàstasi i ja no és l'última ràtio: ha deixat de ser l'últim recurs del dret per convertir-se en la prima ratio.

La legislació administrativa sobre contractes del sector públic s'ha anat desenvolupant gràcies a la Unió Europea i s'ha produït de forma paral·lela a una certa mediatització de l'exercici de les potestats administratives. En aquest sentit, mentre que el dret administratiu s'ha anat especialitzant en la verificació dels procediments previstos, la jurisdicció penal s'ha focalitzat en garantir l'ús adequat dels cabdals públics. Aquest procés explica la creixent implicació del dret penal en els processos de contractació pública.

En els procediments penals sobre possibles casos de corrupció hi ha un problema d'obtenció de proves incriminatòries, de manera que les proves circumstancials han passat a ser proves incriminatòries extraordinàries. Precisament, la dificultat d'aconseguir les proves també ha tingut com a conseqüència una debilitació de les garanties. Per exemple, gravacions obtingudes per alguns mitjans, que fa uns anys no s'haguessin admès com a prova, avui dia s'admeten.

En matèria de contractació administrativa, el delicte del frau a l'administració s'ha convertit en un dels principals tipus delictius incriminatoris en aquesta matèria, ja que permet incriminar tant el funcionari com el particular i no exigeix la identificació ni la quantificació del perjudici causat a l'administració. Així mateix, en el cas que es pugui quantificar el perjudici econòmic per l'administració, aleshores el delicte de frau és absorbit pel delicte de malversació de cabdals públics.

Per últim, Joan Ridao, lletrat del Parlament de Catalunya i professor de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona, ha abordat la qüestió dels conflictes d'interessos que es poden produir en els processos de contractació pública i dels mecanismes preventius que inclou el conjunt de la legislació aplicable.

La contractació pública ha anat generant un interès creixent, tant per l'impacte que té en l'ús dels fons públics i en el disseny de les polítiques públiques com també per les pràctiques clientelars que s'han generat al seu entorn. Un informe del Tribunal de Comptes de la UE de 2015 sobre contractació pública identificava aquest àmbit com una font d'errors derivada de la manca de transparència i d'integritat.

Els nous requeriments de transparència permeten identificar els conflictes d'interessos com una de les principals zones de perill per a la contractació pública, ja que comprometen la imparcialitat del procés de contractació, ja sigui de forma efectiva o aparent. Per identificar i prevenir els possibles conflictes d'interessos, s'han anat introduint diversos mecanismes de control, preventius i sancionadors.

Els controls preventius, com les declaracions de béns i interessos, pretenen prevenir la manifestació d'aquests conflictes d'interessos, ja que els controls reactius tradicionals (sancions administratives i penals) s'han demostrat insuficients.

Malgrat que la regulació europea sobre conflictes d'interessos en contractes públics planteja els conflictes d'interessos com una causa d'exclusió, aquesta disposició no s'ha recollit de forma explícita a la nova llei espanyola de contractes del sector públic. Tanmateix, la llei espanyola de transparència sí que inclou obligacions de publicitat activa en matèria de contractació pública i també conté una previsió sancionadora davant l'amenaça de conflictes d'interessos. En el mateix sentit, la Llei 3/2015 dels alts càrrecs de l'Administració General de l'Estat regula l'estatut i les incompatibilitats dels alts càrrecs i pretén evitar les portes giratòries i el control de les seves activitat i interessos. D'altra banda, la llei catalana 19/2014 de transparència, accés a la informació i bon govern, en allò que té a veure amb la contractació preveu unes obligacions de publicitat activa i també unes obligacions de transparència dels adjudicataris. Aquesta regulació es complementa amb el Codi de principis i conductes recomanables en la contractació pública i el Codi de conducta dels alts càrrecs i el personal directiu que intenten reforçar la integritat del sistema de contractació pública.

En definitiva, hi ha un seguit de normes que comporten un canvi de cultura molt important per evitar pràctiques espúries prou conegudes. Tot i això, la dispersió normativa entre normes de rang legal, reglamentari o codis d'autoregulació dificulta la seva comprensió i també el seu control i compliment efectiu. En aquest sentit, resta pendent una regulació global sobre el règim d'incompatibilitats i els conflictes d'interessos.