Joaquim Triadú, miembro del Consejo Asesor de Transparencia Metropolitana y moderador de la mesa redonda, ha recordado algunas de las novedades que presenta la nueva ley de contratos que entrará en vigor en los próximos días. Por un lado, la ley pretende avanzar en la igualdad de oportunidades entre las grandes empresas y las empresas pequeñas y medianas. También pretende que la ciudadanía esté en igualdad de condiciones a la hora de entender por qué se toma una decisión u otra. Y es destacable, también, el intento de la nueva ley de poner trabas a la corrupción.

Neus Colet, presidenta del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, ha destacado que el éxito de asistencia de esta jornada pone de manifiesto la preocupación que representa la entrada en vigor de la nueva ley de contratos. Colet constata la importancia de la contratación pública en el Estado por el hecho que tiene un peso entre el 18 y el 20% del PIB, así como un impacto del 45% en el presupuesto de las administraciones públicas.

A pesar de que el foco de la corrupción a menudo se pone en la adjudicación de los contratos públicos, uno de los otros aspectos que la OCDE considera más problemáticos es el hecho que se contratan muchas obras, servicios y suministros completamente innecesarios.

Las Directivas europeas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, representan un cambio de filosofía en la contratación pública. En este nuevo marco se habla de integridad en la contratación pública, de incremento de la eficiencia del gasto público y de facilitar la participación de las PYMES (se establece la lotización de los contratos como norma general y los pliegues pueden prever pagos directos a los subcontratistas).

El cambio en la gestión de la contratación trae implícito un diseño estratégico de la contratación. Esto implica que el licitador tiene que conocer mucho mejor el mercado y establecer un modelo matriz de cooperación dentro de las propias administraciones para articular el conocimiento necesario para gestionar profesionalmente el nuevo modelo de contratación.

Asimismo, la ponente pone de manifiesto que la nueva ley, la cual entra en vigor el 9 de marzo de 2018, es extremadamente reglamentista (contiene 347 artículos y múltiples disposiciones). Otra novedad de la norma es que los órganos de control de la competencia tendrán capacidad de paralizar un proceso de contratación que potencialmente esté mal formulado.

En cuanto al ámbito subjetivo de la norma, el poder adjudicador sigue siendo el eje central de la contratación pública. En este sentido, se establecen tres niveles de sujeción a la ley. Las administraciones públicas tienen una sujeción íntegra. Los poderes adjudicadores que no son administración pública (PANAPs) tienen una sujeción mediana, puesto que sólo están sujetos a la ley por los contratos armonizados y pasan a estar tutelados por las administraciones territoriales correspondientes. Los otros entes del sector público que no son poderes adjudicadores tienen una sujeción residual a la ley. Por último, los partidos políticos, las organizaciones empresariales, sindicales y profesionales y las corporaciones de derecho público tienen que sujetarse a los "principios" de la contratación pública, que tendrán que quedar recogidos en unas instrucciones internas de contratación.

También cambia la definición de las concesiones de obras y de servicios púbicos, puesto que para que puedan ser considerados como tal, debe haber transferencia del riesgo operacional de la administración al concesionario, independientemente de quién sea el destinatario de aquel contrato. Como consecuencia de este cambio, desaparece la categoría de contrato de gestión de servicios públicos, que queda sustituido por el contrato de concesión de servicios.

Otro de los aspectos que salen reforzados de la nueva ley es la transparencia y se considera como causa de nulidad de la contratación la no publicación de la licitación en el perfil del contratante de la plataforma correspondiente (en Cataluña, la Plataforma de Servicios de Contratación Pública). En términos europeos se habla de compras públicas abiertas y el objetivo, a medio plazo es que todos los expedientes de contratación sean plenamente transparentes. La nueva ley también exige una mayor transparencia de los contratos menores y considera excepcional la contratación menor, que se tendrá que sustituir por la planificación de otras modalidades de contratación.

Gemma Rodríguez , coordinadora de Contratación del Área Metropolitana de Barcelona, ha destacado el cambio que comporta el nuevo abanico de procedimientos que incluye la nueva ley de contratación. Hasta ahora, el procedimiento se distinguía por razón de la cuantía. Aun así, con la nueva norma, el procedimiento se tiene que escoger en función del objetivo que persigue el contrato.

La nueva ley también es mucho más restrictiva con los contratos menores, que se convierten en un recurso excepcional para atender necesidades sobrevenidas. Todo aquello que se pueda programar no puede ser objeto de contratación menor. La justificación de los contratos menores tendrá que demostrar que no se está fragmentando un contrato y que no se ha podido programar ni prever anticipadamente. También se tiene que justificar que el proveedor no ha sido adjudicatario previamente y que, en todo caso, el volumen contratado en los últimos 5 años no supera el importe de un contrato menor, que baja de los 18.000 a los 15.000 euros.

Respecto a los contratos abiertos armonizados, hay que publicarlos en el DOUE y los plazos se acortan en 35 días (o 15 días si ha habido anuncio previo). Justamente, uno de los aspectos que refuerza la nueva ley es el recurso de anuncios previos. El procedimiento abierto también reduce los plazos y limita la publicación en la plataforma de servicios de contratación pública (no hay que publicarlo ni en el BOE ni en el BOP).

La nueva ley también prevé un procedimiento simplificado de contratación por contratos de obras con un valor inferior o igual a 2 millones de euros y por contratos de servicios o suministros inferiores o iguales a 100.000 euros. En este procedimiento, los plazos son de 20 días por las obras y 15 días por los suministros y servicios, pero únicamente pueden suponer el 25% de la contratación global. Los licitadores, para participar en estos procedimientos, tienen que estar inscritos en los registros oficiales. En la variante del procedimiento simplificado abreviado se pueden hacer contratos de obras de menos de 80.000 euros y contratos de servicios y suministros de menos de 35.000 euros. En esta modalidad los licitadores no tienen que acreditar solvencia y únicamente se aceptan criterios de adjudicación susceptibles de ser calculados con fórmula matemática y quedan excluidos los criterios de adjudicación con valoraciones cualitativas. En estos casos, el plazo para la presentación de ofertas es de 10 días desde la publicación en el perfil del contratante o 5 días si son compras sencillas que podemos encontrar en el mercado.

La ley mantiene la modalidad del procedimiento negociado con publicidad por una serie de contratos que, por su naturaleza, pueden ser objeto de negociación. En estos casos, siempre debe haber publicidad y en la negociación como mínimo tienen que participar 3 empresas.

Por último, y en cuanto a los criterios de valoración, la ley ha recogido tanto las valoraciones basadas en una fórmula matemática como las valoraciones más cualitativas basadas en criterios sociales, ambientales e innovadores relacionados con el objeto del contrato.

La segunda mesa redonda, moderada por Gemma Calvet, directora de la Agencia de Transparencia del Área Metropolitana de Barcelona, ha tratado sobre las malas prácticas derivadas de la contratación y se ha centrado, específicamente, en dos aspectos concretos: los riesgos penales y los conflictos de intereses. Precisamente, Gemma Calvet ha recordado que recientemente se ha aprobado el Código Ético y de Conducta de los altos cargos y directivos de AMB y de las entidades vinculadas, que incluye un cuestionario para la prevención de conflictos de intereses, y también se aprobó una instrucción para la introducción de cláusulas de transparencia a los pliegues de contratación.

Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universitat Autònoma de Barcelona y abogado, ha iniciado su intervención explicando el proceso de expansión que ha experimentado la jurisdicción penal (vis expansiva del derecho penal), puesto que los operadores jurídicos responsables de la acusación (básicamente la fiscalía anticorrupción) han tenido una desconfianza creciente respecto a los mecanismos de prevención que incorpora el derecho administrativo. En este sentido, la jurisdicción penal tiende a hacer una auditoría penal de los expedientes administrativos: si falta algún trámite se considera un indicio incriminatorio, mientras que si se han llevado a cabo todos los trámites y los mecanismos de control no han detectado ninguna irregularidad, entonces no se considera probatorio de la inocencia del afectado. Por todo ello, el derecho penal se ha desencadenado; ha hecho metástasis y ya no es la última ratio: ha dejado de ser el último recurso del derecho para convertirse en la prima ratio.

La legislación administrativa sobre contratos del sector público se ha ido desarrollando gracias a la Unión Europea y se ha producido de forma paralela a una cierta mediatización del ejercicio de las potestades administrativas. En este sentido, mientras que el derecho administrativo se ha ido especializando en la verificación de los procedimientos previstos, la jurisdicción penal se ha focalizado en garantizar el uso adecuado de los caudales públicos. Este proceso explica la creciente implicación del derecho penal en los procesos de contratación pública.

En los procedimientos penales sobre posibles casos de corrupción hay un problema de obtención de pruebas incriminatorias, de forma que las pruebas circunstanciales han pasado a ser pruebas incriminatorias extraordinarias. Precisamente, la dificultad de conseguir las pruebas también ha tenido como consecuencia una debilitación de las garantías. Por ejemplo, grabaciones obtenidas por algunos medios, que hace unos años no se hubieran admitido como prueba, hoy en día se admiten.

En materia de contratación administrativa, el delito del fraude a la administración se ha convertido en uno de los principales tipos delictivos incriminatorios en esta materia, puesto que permite incriminar tanto al funcionario como al particular y no exige la identificación ni la cuantificación del perjuicio causado a la administración. Asimismo, en el supuesto de que se pueda cuantificar el perjuicio económico por la administración, entonces el delito de fraude es absorbido por el delito de malversación de caudales públicos.

Por último, Joan Ridao, letrado del Parlamento de Cataluña y profesor de Derecho Constitucional de la Universitat de Barcelona, ha abordado la cuestión de los conflictos de intereses que se pueden producir en los procesos de contratación pública y de los mecanismos preventivos que incluye el conjunto de la legislación aplicable.

La contratación pública ha ido generando un interés creciente, tanto por el impacto que tiene en el uso de los fondos públicos y en el diseño de las políticas públicas como también por las prácticas clientelares que se han generado en su entorno. Un informe del Tribunal de Cuentas de la UE de 2015 sobre contratación pública identificaba este ámbito como una fuente de errores derivada de la falta de transparencia y de integridad.

Los nuevos requerimientos de transparencia permiten identificar los conflictos de intereses como una de las principales zonas de peligro para la contratación pública, puesto que comprometen la imparcialidad del proceso de contratación, ya sea de forma efectiva o aparente. Para identificar y prevenir los posibles conflictos de intereses, se han ido introduciendo varios mecanismos de control, preventivos y sancionadores.

Los controles preventivos, como las declaraciones de bienes e intereses, pretenden prevenir la manifestación de estos conflictos de intereses, puesto que los controles reactivos tradicionales (sanciones administrativas y penales) se han demostrado insuficientes.

A pesar de que la regulación europea sobre conflictos de intereses en contratos públicos plantea los conflictos de intereses como una causa de exclusión, esta disposición no se ha recogido de forma explícita en la nueva ley española de contratos del sector público. Aun así, la ley española de transparencia sí que incluye obligaciones de publicidad activa en materia de contratación pública y también contiene una previsión sancionadora ante la amenaza de conflictos de intereses. En el mismo sentido, la Ley 3/2015 de los altos cargos de la Administración General del Estado regula el estatuto y las incompatibilidades de los altos cargos y pretende evitar las puertas giratorias y el control de sus actividades e intereses. Por otro lado, la ley catalana 19/2014 de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, en aquello que tiene que ver con la contratación prevé unas obligaciones de publicidad activa y también unas obligaciones de transparencia de los adjudicatarios. Esta regulación se complementa con el Código de principios y conductas recomendables en la contratación pública y el Código de conducta de los altos cargos y el personal directivo que intentan reforzar la integridad del sistema de contratación pública.

En definitiva, hay una serie de normas que comportan un cambio de cultura muy importante para evitar prácticas espurias bien conocidas. Aún así, la dispersión normativa entre normas de rango legal, reglamentario o códigos de autorregulación dificulta su comprensión y también su control y cumplimiento efectivo. En este sentido, queda pendiente una regulación global sobre el régimen de incompatibilidades y los conflictos de intereses.